C3 13 139

RVJ / ZWR 2014 237 Zivilprozessrecht - unentgeltliche Rechtspflege – KGE (Einzel- richter der Zivilkammer) vom 12. September 2013, X. AG c. Y. AG

- TCV C3 13 139 Unentgeltliche Rechtspflege: Aussichtslosigkeit der Rechtsbegehren mangels örtlicher Zuständigkeit

- Beschwerde gegen Entscheide, welche die unentgeltliche Rechtspflege ablehnen oder entziehen (Art. 121 ZPO; E. 1 und 2).

- Fehlende Aussichtslosigkeit als Voraussetzung des Anspruchs auf unentgeltliche Rechtspflege. Begriff der Aussichtslosigkeit (Art. 117 lit. b ZPO; E. 3.1 und 3.2).

- Die Aberkennungsklage ist aussichtslos, wenn das angerufene Gericht aufgrund einer Gerichtsstandsvereinbarung der Parteien und angesichts der Einrede der Unzuständigkeit der Beklagten zu deren Behandlung örtlich nicht zuständig ist (Art. 59 Abs. 2 lit. b ZPO; E. 3.3).

- Die Beklagte lässt sich nicht auf das Verfahren ein, wenn sie die Einrede der Unzu- ständigkeit im Rahmen ihrer ersten Stellungnahme an das Gericht, hier zum Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege, erhebt (Art. 18 ZPO; E. 3.3.2). Assistance judiciaire : absence de chances de succès de la cause en raison de l’incompétence locale

- Recours contre les décisions refusant ou retirant l’assistance judiciaire (art. 121 CPC; consid. 1 et 2).

- Cause non dénuée de chances de succès comme condition d'octroi de l'assistance judiciaire. Notion de démarche vouée à l'échec (art. 117 let. b CPC; consid. 3.1 et 3.2).

- L'action en libération de dette est dénuée de chances de succès lorsque le tribunal saisi n'est pas compétent en raison d'une prorogation de for des parties et de l'exception d'incompétence à raison du lieu soulevée par le défendeur (art. 59 al. 2 let. b CPC; consid. 3.3).

- Le défendeur ne procède pas sans faire de réserve sur la compétence quand il soulève l'exception d'incompétence dans le cadre de sa première détermination, en l'espèce sur la requête d'assistance judiciaire (art. 18 CPC; consid. 3.3.2).

Verfahren und Sachverhalt (gekürzt)

Die X. AG reichte am 13. Mai 2013 beim Bezirksgericht Brig, Östlich- Raron und Goms gegen die Y. AG Klage ein auf Aberkennung einer Forderung, für welche der Rechtsöffnungsrichter die provisorische Rechtsöffnung erteilt hatte. Nachdem sie vom Gericht zur Leistung eines Kostenvorschusses aufgefordert worden war, stellte die Kläge- rin am 10. Juni 2013 ein Gesuch um unentgeltliche Rechtpflege. Die

238 RVJ / ZWR 2014 Beklagte und Gesuchsgegnerin nahm dazu am 24. Juni 2013 Stellung. Das Bezirksgericht wies das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege mit Entscheid vom 13. August 2013 ab und forderte die Klägerin erneut zur Leistung eines Kostenvorschusses auf. Dagegen gelangte die Klägerin mit Beschwerde ans Kantonsgericht mit dem Primär- antrag, es sei ihr die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren.

Aus den Erwägungen

1. Entscheide, welche die unentgeltliche Rechtspflege ablehnen oder entziehen, können mittels schriftlicher und begründeter Beschwerde beim Kantonsgericht angefochten werden, wobei ein Einzelrichter entscheiden kann (Art. 103, 121, 319 ff. ZPO; Art. 5 Abs. 1 lit. b und Abs. 2 lit. c EGZPO).

2. Mit Beschwerde kann die unrichtige Rechtsanwendung sowie die offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend ge- macht werden (Art. 320 ZPO). 2.1 Die Rüge der unrichtigen Rechtsanwendung prüft die Beschwer- deinstanz mit freier Kognition; die Beschwerde hinsichtlich der Sach- verhaltsfeststellung hingegen unterliegt einer beschränkten Kognition (Freiburghaus/Afheldt, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2. A., Zürich/ Basel/Genf 2013, N. 4 f. zu Art. 320 ZPO). 2.2 In Übereinstimmung mit der vormaligen kantonalen Nichtigkeits- klage gilt für die Beschwerde das Rügeprinzip, das sich aus der Begründungspflicht des Rechtsmittels ergibt (Ducrot/Fux, Neue Gesetzgebung im Bereich der Gerichtsorganisation und der Zivilpro- zessordnung: Praktische Auswirkungen im Kanton Wallis, ZWR 2011 S. 111; Sterchi, Berner Kommentar, N. 17 zu Art. 321 ZPO; Gasser/ Rickli, Schweizerische Zivilprozessordnung, Kurzkommentar, Zürich 2010, N. 6 zu Art. 311 ZPO; Staehelin/Staehelin/Grolimund, Zivilpro- zessrecht, 2. A., Zürich 2013, § 26 N. 42; a. M.: Mathys, in: Baker & McKenzie [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Bern 2010, N. 19 zu Art. 311 ZPO). Die Rechtsmittelinstanz prüft demnach

RVJ / ZWR 2014 239 lediglich die in der Beschwerde vorgebrachten und genügend sub- stanziierten Rügen, wobei rein appellatorische Vorbringen diese An- forderungen nicht erfüllen. Im Übrigen kann die Zivilkammer den angefochtenen Entscheid, da sie das Recht von Amtes wegen anzuwenden hat, im Ergebnis mit einer von der Vorinstanz abweichenden Begründung bestätigen (zur soge- nannten Motivsubstitution vgl. BGE 136 III 247 E. 4, 132 II 257 E. 2.5). 2.3 Im Beschwerdeverfahren sind zudem neue Anträge, neue Tatsa- chenbehauptungen und neue Beweismittel von Gesetzes wegen bis auf einzelne besondere Vorbehalte ausdrücklich ausgeschlossen (Art. 326 ZPO). Diese negative Novenregelung entspricht dem ausser- ordentlichen Charakter der Beschwerde, welche eher einer kanto- nalen Nichtigkeitsbeschwerde als einem kantonalen Rekurs gleicht (Spühler, Basler Kommentar, N. 2 zu Art. 326 ZPO). Mithin führt die Beschwerde das erstinstanzliche Verfahren nicht weiter, sondern die Beschwerdeinstanz urteilt nach den vor erster Instanz abgenom- menen Beweisen. 3. 3.1 Nach Art. 117 ZPO hat eine Person Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt (lit. a) und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (lit. b). Das Bezirksgericht hat das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege der Beschwerdeführerin wegen Aussichtslosigkeit abgewiesen, woge- gen sich diese in ihrer Beschwerde wendet. 3.2 Als aussichtslos sind nach der bundesgerichtlichen Rechtspre- chung Begehren anzusehen, bei denen die Gewinnaussichten be- trächtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustge- fahren ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess ent- schliessen würde. Eine Partei soll einen Prozess, den sie auf eigene Rechnung und Gefahr nicht führen würde, nicht deshalb anstrengen können, weil er sie nichts kostet. Ob im Einzelfall genügende Erfolgs- aussichten bestehen, beurteilt sich aufgrund einer vorläufigen und

240 RVJ / ZWR 2014 summarischen Prüfung der Prozessaussichten, wobei die Verhält- nisse im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs massgebend sind (BGE 138 III 217 E. 2.2.4, 133 III 614 E. 5; Bundesgerichtsurteile 5A_897/2012 vom 13. Februar 2013 E. 2.2, 5A_771/2012 vom

21. Januar 2013 E. 3.2, je mit Hinweisen). 3.3.1 Die örtliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts ist eine Prozessvoraussetzung (Art. 59 Abs. 2 lit. b ZPO). Damit ist sie Bedin- gung für die Fällung eines Sachurteils (statt aller Staehelin/Staehelin/ Grolimund, a.a.O., § 9 N. 19) und wird vom Gericht von Amtes wegen geprüft (Art. 60 ZPO). Vorliegend hat die Beschwerdegegnerin in ihrer Stellungnahme vom

24. Juni 2013 im Aberkennungsprozess gestützt auf die Gerichts- standsvereinbarungen in den Verträgen, welchen der in Betreibung gesetzten und im vorliegenden Verfahren zu beurteilenden Forderung zugrunde liegen, die Einrede der Unzuständigkeit erhoben. Die Aberkennungsklage (Art. 83 Abs. 2 SchKG) ist eine negative Feststellungsklage, mit der die Feststellung des Nichtbestehens der in Betreibung gesetzten Forderung verlangt werden kann. Es ist eine materiellrechtliche Klage, die sich mit Ausnahme der Verteilung der Parteirollen und des Gerichtsstands grundsätzlich nicht von einer ordentlichen Feststellungsklage oder einer Anerkennungsklage nach Art. 79 SchKG, deren Spiegelbild sie bildet, unterscheidet (BGE 128 III 44 E. 4a mit Hinweisen). Die Aberkennungsklage soll primär klären, ob der zwischen den Parteien streitige Anspruch materiell besteht und so der Verwirklichung des materiellen Rechts dienen (BGE 133 III 645 E. 5.2, 128 III 44 E. 4c mit Hinweisen). Örtlich zuständig zur Beur- teilung der Aberkennungsklage ist der Richter des Betreibungsorts. Dieser Gerichtsstand ist jedoch für die Aberkennungsklage als mate- riellrechtliche Klage nicht zwingend. Von ihm kann mittels Gerichts- standsvereinbarung abgewichen werden (Hunziker/Pellascio, Schuld- betreibungs- und Konkursrecht, 2. A., Zürich 2012, S. 116; Berger, Berner Kommentar, N. 5 zu Art. 17 ZPO; Güngerich, Berner Kommen- tar, N. 40 zu Art. 46 ZPO; Giroud, Basler Kommentar, N. 19 zu Art. 46 ZPO). Die Aberkennungsklage muss an einem anderen Ort erhoben werden, wenn eine ausschliessliche Gerichtsstandsvereinbarung auf einen anderen Ort in der Schweiz über die in Betreibung gesetzte Forderung vorliegt. Der derogierte Richter am Betreibungsort darf diesfalls nicht auf die Klage eintreten, wenn der Gläubiger die

RVJ / ZWR 2014 241 Unzuständigkeitseinrede erhebt (Staehelin, Basler Kommentar, 2. A., N. 35 zu Art. 83 SchKG mit Hinweisen). 3.3.2 Vorliegend vereinbarten die Prozessparteien in Ziff. 17 des Hypothekarkreditvertrags vom 1./29. Oktober 2009, auf den sich die Forderungen der Beschwerdegegnerin stützen, ausdrücklich, dass, soweit nicht zwingende gesetzliche Bestimmungen zur Anwendung kämen, „ausschliesslicher Gerichtsstand für alle Streitigkeiten aus dem vorliegenden Rechtsverhältnis der schweizerische Gerichtsstand der betroffenen Bankbeziehung bei der Y. AG“ sei, was die Beschwer- deführerin in der Stellungnahme vor Bezirksgericht nicht in Zweifel zog. Diese Gerichtsstandsvereinbarung erfüllt nach Massgabe der vorzu- nehmenden summarischen Prüfung alle Gültigkeitsvoraussetzungen des zur Zeit ihres Abschluss geltenden Art. 9 des Gerichtsstandsge- setzes vom 24. März 2000 (SR 272; vgl. Art. 406 ZPO). Wie bereits erwähnt war sie im Bereich der Aberkennungsklage grundsätzlich zu- lässig, bezog sich auf ein individuell bestimmtes und frei verfügbares Rechtsverhältnis, wurde schriftlich festgehalten und vom damals für die Klägerin einzelzeichnungsberechtigten A. in Zürich unterzeichnet (näher zu den einzelnen Voraussetzung einer Prorogation vgl. statt aller Soldati, in: Kellerhals/von Werdt/Güngerich [Hrsg.], Gerichts- standsgesetz, Bern 2001, N. 6 ff. Art. 9 GestG mit Hinweisen). Dieser gültig prorogierte Gerichtsstand war nach der ausdrücklichen Regelung ein ausschliesslicher Gerichtsstand, womit der Beschwerde- führerin als klagender Partei bei einer entsprechenden Einrede der Beschwerdegegnerin nur ein einziges örtlich zuständiges Gericht offen steht (vgl. Spühler/Vock, Gerichtsstandsgesetz, Zürich 2000, N. 3 zu Art. 9 GestG; Staehelin/Staehelin/Grolimund, a.a.O., § 9 N. 24), nämlich der Gerichtsstand der betroffenen Bankbeziehung bei der Y. AG. Dass dieser im Zuständigkeitsbereich des angerufenen Bezirksgerichts liegen sollte, ist nicht ersichtlich und wurde von der Beschwerdeführerin auch nicht geltend gemacht. Mithin ist das ange- rufene Bezirksgericht im Grundsatz örtlich unzuständig. Allerdings wendete die Beschwerdeführerin in ihrer Stellungnahme vom 5. August 2013 ein, die Beklagte habe sich auf das Verfahren eingelassen (vgl. Art. 18 ZPO). Bei näherer Betrachtung erweist sich dieser Einwand jedoch als unbehelflich und falsch. Denn nach Klage- einreichung stellte der Bezirksrichter diese der Beklagten mit Verfü-

242 RVJ / ZWR 2014 gung vom 17. Mai 2013 samt ausdrücklichem Hinweis zu, dass die Klage erst nach Eingang des Kostenvorschusses zu beantworten sei. Nachdem die Klägerin statt Zahlung des Kostenvorschusses am

10. Juni 2013 ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege eingereicht hatte, erhob die Beklagte im Rahmen der Stellungnahme zum Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege, d.h. bei ihrer ersten Gelegenheit, pro- zessual ausdrücklich die Einrede der Unzuständigkeit und äusserte sich zur materiellen Aussichtslosigkeit der Klage nur für den Fall, dass ihrer Argumentation zur formellen Aussichtslosigkeit nicht gefolgt wer- den sollte. Damit hat die Beklagte die Unzuständigkeit bei ihrer ersten Äusserungsmöglichkeit bzw. ihrem ersten Verteidigungsvorbringen gerügt und kann von keiner Einlassung im Sinne von Art. 18 ZPO aus- gegangen werden (vgl. BGE 133 III 295 E. 5.1; Berger, a.a.O., N. 1 ff., 18 ff. zu Art. 18 ZPO mit Hinweisen). 3.3.3 Angesichts der Einrede der Unzuständigkeit der Beklagten und Gesuchsgegnerin im Gesuchsverfahren zur unentgeltlichen Rechts- pflege (Art. 119 Abs. 3 ZPO) und der eindeutigen Gerichtsstands- vereinbarung erwies sich die Aberkennungsklage vor dem Bezirks- gericht mangels dessen örtlicher Zuständigkeit als aussichtslos (vgl. BGE 100 Ia 109 E. 7f; Bühler, Berner Kommentar, N. 235 zu Art. 117 ZPO). Diese formelle Aussichtslosigkeit führt dazu, dass das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege unabhängig der materiellen Gewinnaussichten und Verlustgefahren verneint werden muss. Da die Beschwerdegegnerin die Einrede der Unzuständigkeit bereits in ihrer Stellungnahme vom 24. Juni 2013 vor Bezirksgericht erhoben hat und das Bezirksgericht der Beschwerdeführerin im Anschluss daran mit Verfügung vom 15. Juli 2013 ausdrücklich die Möglichkeit einräumte, sich zu dieser Stellungnahme zu äussern, was diese mit Eingabe vom 5. August 2013 auch wahrnahm, ist die vorliegend vor- genommene Ersetzung der Begründung für die Aussichtslosigkeit im Beschwerdeverfahren ohne weiteres zulässig. Sie war nach den gesamten Umständen nicht derart unwahrscheinlich, dass die Be- schwerdeführerin damit schlechterdings nicht rechnen musste, womit eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör ausscheidet. Der angefochtene Entscheid erweist sich mithin in jedem Fall als rechtmässig und die Beschwerde ist als offensichtlich unbegründet abzuweisen, womit sich die Einholung einer Stellungnahme bei der Gegenpartei erübrigt (Art. 322 Abs. 1 ZPO).